Porozumienia marketingowo-promocyjne, zawierane pomiędzy dostawcami towarów a sieciami handlowymi, mogą być kwalifikowane jako niedozwolone opłaty półkowe. Wynika to w dużej mierze z orzeczeń sądów, które niejednokrotnie bardzo szeroko interpretują zakaz utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, przewidziany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zbyt daleko idące rozumienie wspomnianego zakazu może wypaczać jego sens, nadmiernie ograniczając swobodę zawierania umów.

Jakie więc warunki powinny spełniać konkretne umowy, aby wykluczyć lub przynajmniej ograniczyć ryzyko uznania ich za sankcjonujące niedozwolone opłaty półkowe? Szukając odpowiedzi na tak postawione pytanie, warto przeanalizować aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych.
Sądy dostrzegają, że w praktyce spotykane są „opłaty półkowe” pod różnymi postaciami, np. opłat za usługi marketingowe, promocyjne i reklamowe, ale także formie bonusów bezwarunkowych i warunkowych, rabatów potransakcyjnych z tytułu marketingu, upustów promocyjnych, bonusów asortymentowych, kosztów kart lojalnościowych lub opłat z tytułu otwarcia nowego marketu.
Jeżeli pobieranie opłat przez odbiorcę (sklep) stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji, dostawca, zgodnie z art. 18 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 (dalej UZNK), ma do dyspozycji szereg instrumentów w celu ochrony swoich praw. Może żądać:
- zaniechania niedozwolonych działań;
- usunięcia skutków niedozwolonych działań;
- złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- naprawienia wyrządzonej szkody (na zasadach ogólnych);
- wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (na zasadach ogólnych);
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Jeśli podstawą do pobierania niedozwolonych opłat jest umowa, dostawca może dochodzić przed sądem uznania, że jej postanowienia przewidujące takie opłaty naruszają art. 15 ust. 1 pkt 4 UZNK, tj. przewidują pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży – a tym samym są z mocy prawa nieważne.
Dostawca może domagać się wówczas od odbiorcy zwrotu świadczeń pieniężnych uiszczonych na podstawie postanowień uznanych za nieważne (np. jako wynagrodzenie za świadczenie usług marketingowych, promocyjnych lub reklamowych).
Roszczenia, o których mowa, przedawniają się po trzech latach, a więc przy wygranym procesie sądowym dostawca będzie mógł żądać zwrotu takich świadczeń za trzy lata wstecz przed wytoczeniem powództwa.

Błędna interpretacja

Za nieprawidłową należy uznać taką interpretację zakazu przewidzianego w art. 15 ust. 1 pkt 4 UZNK, zgodnie z którą celem przywołanego przepisu jest całkowite wyłączenie swobody stron umowy dostawy w zakresie dodatkowych świadczeń odbiorcy, za które dostawca uiszcza wynagrodzenie. Podstawowym argumentem jest właśnie przyjęta w prawie cywilnym zasada swobody umów, na mocy której strony mogą dowolnie kształtować istniejące pomiędzy sobą stosunki umowne z zastrzeżeniem, że nie może sprzeciwiać się to ustawie ani też właściwości (naturze) danego stosunku prawnego. Zawarcie dodatkowego porozumienia, w którym kupujący zobowiązuje się do odpłatnego wykonywania świadczeń promujących towar dostawcy, nie jest sprzeczne ani z brzmieniem cytowanego przepisu, ani też z naturą relacji pomiędzy dostawcą a kupującym.
W orzecznictwie stawiana jest teza, że przejście własności towarów na kupującego wyklucza możliwość świadczenia jakichkolwiek usług na jego rzecz. Zgodnie z tą tezą działania promocyjne wpływają jedynie na zmianę sytuacji kupującego, gdyż promuje on towar należący już do niego, natomiast dostawca nie odnosi z tego tytułu żadnych korzyści ekonomicznych. Trudno uznać ten pogląd za słuszny, gdyż pomija on całkowicie fakt, że relacje pomiędzy dostawcą a kupującym nie kończą się wraz z zakupem jednej partii towaru, lecz mają przeważnie charakter ciągły. Działania marketingowe i promocyjne są zatem podejmowane również, a może przede wszystkim, w interesie dostawcy, który w ten sposób zyskuje większy i trwalszy rynek zbytu na swoje towary.
Na mocy wspomnianego już art. 15 ust. 1 pkt 4 UZNK, zakazane jest pobieranie tylko takich opłat, które nie znajdują rzeczywistego uzasadnienia w świadczeniach kupującego, np. w postaci dostarczenia określonej wiedzy czy wykonania innych usług, których efekty mają pozytywne oddziaływanie również na sferę ekonomiczną dostawcy.
Intencją ustawodawcy było wyłączenie możliwości pobierania opłat od dostawcy, które nie miałyby uzasadnienia w kosztach jego działalności polegającej na sprzedaży towarów. Ta bowiem powinna być rekompensowana poprzez marżę handlową pobieraną od klientów danej sieci.
Pozytywnie zatem należy ocenić stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) z 4 lutego 2003 roku, w którym Urząd stwierdza, że „pobierania opłat związanych np. z promocją towaru (za zamieszczenie informacji na jego temat w gazetkach wydawanych przez sklepy, a zawierających ofertę sklepu lub za umieszczenie towaru w danym miejscu sprzedaży) nie powinno się kwalifikować jako opłat związanych z przyjęciem towaru do sprzedaży. Ich ewentualne pobieranie nie stanowi zatem czynu nieuczciwej konkurencji”.

Wskazana ostrożność

Należy więc opowiedzieć się za dopuszczalnością zawierania porozumień marketingowo-promocyjnych pomiędzy dostawcami a operatorami sieci handlowych. Jednakże z uwagi na niekorzystne dla dużych sieci orzecznictwo polskich sądów, kształtując współpracę w tym zakresie, trzeba zachować daleko idącą ostrożność.
W orzecznictwie pojawiają się np. opinie, że nie są wykluczone relacje umowne, które uzasadniają opłaty po stronie dostawcy, o ile stanowić one będą ekwiwalent świadczeń ze strony kupującego, polegających na innych czynnościach niż sprzedaż samego towaru. A zatem wszelkie opłaty pobierane od dostawców powinny być ukształtowane umownie i dokonywane jako rzeczywista odpłatność za konkretnie oznaczone, wymierne usługi marketingowe, reklamowe lub promocyjne ze strony odbiorców. Wskazana jest możliwie jak największa precyzja w sposobie określenia przedmiotu tych usług. Wynagrodzenie za usługi marketingowe powinno być adekwatne do ich rzeczywistej, rynkowej wartości.

Rzetelność na każdym kroku

Określone w umowie usługi marketingowe powinny być faktycznie i rzetelnie wykonywane przez sieci handlowe. Uchybienia w tym zakresie mogą bowiem prowadzić nie tylko do odpowiedzialności za niewykonanie umowy, ale również mogą stanowić przesłankę do przyjęcia, że umowa o świadczenie usług ma charakter fikcyjny i w istocie dotyczy niedozwolonych opłat półkowych. Wykonanie wszystkich usług musi być również rzetelnie udokumentowane – w przypadku sporu sądowego taka dokumentacja powinna umożliwić wykazanie, że usługi zostały faktycznie wykonane.
W przypadku wszelkich działań marketingowych, promocyjnych lub reklamowych podejmowanych przez odbiorców, produkty dostawców powinny być prezentowane w taki sposób, żeby możliwa była identyfikacja dostawcy lub jego marki. W przeciwnym razie zwiększa się ryzyko uznania przez sąd, że działania podejmowane przez odbiorców w istocie służą jedynie zwiększeniu ich własnej sprzedaży, nie stanowią natomiast realnego świadczenia, na którym docelowo skorzystać mają dostawcy.
Wybór towaru do reklamy, ustalenie sposobu reklamy i jej realizacja powinny zależeć od dostawców. A zatem decyzja o tym, jakie usługi mają być wykonane, w jaki sposób i w jakim zakresie, musi pochodzić od dostawców.
Zawarcie porozumienia marketingowo-promocyjnego nie może stanowić warunku nawiązania przez sieć handlową współpracy z danym dostawcą w zakresie dostaw lub sprzedaży towarów.
Zobowiązanie dostawców do zapłaty bonusów od obrotu uzyskanego ze sprzedaży ich produktów może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wydaje się, że bezpieczniej jest uzależnić wysokość wynagrodzenia od zakresu faktycznie wykonywanych usług. Jeżeli natomiast wynagrodzenie miałoby być uzależnione od efektywności danego działania marketingowego, to wskazane by było, aby odbywało się to  z wykorzystaniem mechanizmu pozwalającego jednoznacznie przyporządkować wzrost sprzedaży do danego działania marketingowego.
O utrudnieniu dostępu do rynku może również świadczyć zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości oraz okresów) do sprzedawanej do sieci masy towarowej (zjawisko tzw. nadmarketingu). Kształtując zatem relacje między stronami, należy mieć na uwadze, aby zakres świadczonych usług marketingowych nie przekraczał granicy, poza którą działania marketingowe, z uwagi na swoje wysokie natężenie, nie mogą już odnieść skutku adekwatnego do wynagrodzenia za te działania.
Reasumując, odpowiednie ukształtowanie współpracy w zakresie porozumień marketingowo­‑promocyjnych pomiędzy dostawcami a sieciami handlowymi, w szczególności stworzenie odpowiednich ram umownych i faktycznych współpracy, może przyczynić się do ograniczenia ryzyka uznania, że porozumienia te naruszają zakaz pobierana innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Ewa Boryczko, prawnik w BMSP Boryczko Malinowska Świątkowski i Partnerzy

Wiadomości Handlowe, Nr 6 (106) Czerwiec 2011